Suite au "krach boursier" des valeurs technologiques d'avril 2000, cette question prend de plus en plus d'acuité aux Etats-Unis car un nombre croissant d'entreprises high-tech licencient leurs employés recrutés lors de la période d'euphorie.
Elle est d'autant plus pertinente que les relations de travail aux Etats-Unis, dans leur grande majorité, ne sont pas régies par des contrats de travail écrits et peuvent donc être rompues par la volonté unilatérale (at will) de l'employeur ou de l'employé, sous certaines limites.
Ainsi, de manière générale aux Etats-Unis, un employeur peut licencier ses employés pour tout motif (sous certaines réserves), voire même sans motif, à tout moment et sans préavis. Il n'en va autrement que lorsque les dispositions d'un contrat de travail individuel, d'une convention collective ou le règlement intérieur de l'entreprise prévoient des dispositions contraires. Ce pouvoir discrétionnaire de l'employeur connaît toutefois deux limites majeures. L'employeur ne peut licencier ses employés ni pour des motifs discriminatoires ni pour des raisons contraires à l'ordre public (public policy). En effet, les lois fédérales interdisent les discriminations basées sur la race, la couleur de la peau, la religion, le sexe, l'origine nationale, l'âge (pour les personnes de plus de 40 ans), les incapacités mentales et physiques et la nationalité. De plus, certains Etats, et même certaines villes, accordent une protection supplémentaire aux employés en interdisant par exemple les discriminations basées sur l'orientation sexuelle ou le statut matrimonial. Ces lois, qui varient en fonction de l'Etat et de la localité, peuvent aller jusqu'à interdire, comme dans l'Etat du Michigan, les discriminations basées sur le poids de l'employé… L'employeur doit donc s'assurer que ses collaborateurs sont traités de manière égale, non seulement au cours de l'exécution du contrat de travail par l'utilisation de critères uniformes pour l'évaluation et la promotion des salariés, mais aussi pour l'application des règles disciplinaires ou encore lors du licenciement. L'employeur doit, en outre, prêter une attention particulière au respect des principes d'ordre public. Il ne peut, par exemple, licencier un employé pour avoir refusé d'effectuer des opérations illégales, découvert des pratiques répréhensibles de son employeur, fait valoir un droit dont il dispose (comme celui de participer à un syndicat ou de percevoir le salaire minimum légal) ou rempli des obligations qui lui étaient imposées par la loi (comme celles d'être membre d'un jury ou de témoigner au tribunal.)
Même si le pouvoir de licenciement de l'employeur américain est très large, il est important que certaines précautions soient prises afin de minimiser le risque de procès que des employés licenciés mécontents pourraient engager. A cet égard, lorsqu'un employeur entend procéder à un licenciement, il doit tout d'abord et bien évidemment remplir ses obligations légales (versement des salaires, des indemnités de congés payés…) et, le cas échéant, contractuelles (versement des indemnités de licenciement, respect d'une période de préavis ou d'autres modalités de licenciement.)
S'il s'agit d'une procédure de licenciement collectif, il est prudent d'élaborer tout d'abord des critères précis pour déterminer l'ordre des licenciements entre les employés et primordial d'assurer au préalable que l'application desdits critères n'entraîne pas des conséquences "disproportionnées" sur une ou plusieurs catégories d'employés protégés légalement (minorités, femmes, travailleurs âgés ou handicapés). En outre, il convient de s'assurer que les licenciements envisagés ne rentrent pas dans le champ de la loi fédérale régissant certains types de procédures de licenciements collectifs ("the Worker Adjustment and Retraining Notification Act") car alors certains droits spécifiques sont garantis aux employés (par exemple, respect d'une période de préavis de 2 mois.)